« Le régulateur ne fait que réagir face aux nouvelles technologies »

Termes très à la mode, la Blockchain et la crypto-monnaie étaient au centre des discussions, mardi, lors de la FinTech Conference 2017 organisée par Juristconsult Chambers en collaboration avec Nishith Desai Associates. Dibril Sako, avocat à la cour et membre de DLA Piper France LLP, explique les problématiques juridiques liées à ces nouvelles technologies. Il évoque également le défi posé au régulateur, celui de ne pouvoir être en avance sur la technologie, et dont le rôle se restreint plutôt à l’encadrement et pas forcément à de nouvelles régulations

H.L.-B

 

>> Comment les nouvelles technologies comme Blockchain ou Cryptocurrency révolutionnent-elles l’industrie des services financiers, y compris à Maurice ?  

Premièrement, pour la technologie Blockchain, on dit souvent qu’elle a un effet disruptif puisqu’elle change le paradigme de l’ensemble des services qui peuvent être fournis parce qu’il y a une certaine désintermédiation dans le cadre de la Blockchain et plus généralement des DLT (Distributive Ledger Technologies). Il n’y a pas d’autorité centrale qui gère les transactions et qui agit comme un ‘tir de confiance’.  Dans ce cadre-là, la technologie Blockchain – une de ses caractéristiques et l’un de ses intérêts – c’est que l’ensemble des participants du réseau permet l’authentification des transactions. En pratique, cela implique une baisse des coûts, et dans le cas des Blockchain ouvertes, la possibilité s’offre à toute personne de participer et d’entrer dans le réseau.

Pour Maurice en particulier, cela permettrait notamment de réduire les coûts relatifs à la souscription des fonds d’investissement. Maurice est considéré comme un des hubs en matière d’asset management en Afrique. Par ailleurs, votre situation géographique, le fait que vous parlez l’anglais et le français, sans compter l’infrastructure  de l’information et de la communication, favorisent l’essor de cette technologie ici. Le pays pourrait être, à terme, un hub pour la technologie Blockchain.

 

>> Les acteurs de cette industrie sont-ils prêts à adopter ou à intégrer cette nouvelle technologie ?

Je peux vous parler au niveau européen et international. Effectivement, les acteurs de l’industrie sont très intéressés. D’ailleurs, un certain nombre de projets ont vu le jour. Il faut se souvenir de l’époque de l’avènement d’Internet, très peu de personnes comprenaient ce système et ont identifié les potentiels de cette technologie. Les acteurs économiques, en particulier les acteurs bancaires et financiers, sont très présents, et essaient de comprendre cette technologie et de mettre en application un certain nombre de services liés à la Blockchain.

On peut notamment citer tout ce qui concerne le ‘post trade’, le ‘settlement’ et également la possibilité de réaliser des transactions beaucoup plus rapidement qu’on peut le faire à l’heure actuelle. C’est principalement la réduction des coûts qui intéresse les acteurs bancaires et financiers.

 

>> Si vous deviez faire un constat pour Maurice, diriez-vous qu’on est prêt pour la Blockchain ou sommes-nous encore loin du compte ?

J’ai une connaissance limitée de Maurice. Je dirai qu’ici on n’a pas vraiment une industrie bancaire et financière qui est centralisée. C’est plutôt l’environnement qui permet à ces acteurs de pouvoir opérer dans un cadre sécurisé et, si je peux dire, moins régulé que dans certaines parties du monde. Cela leur permet de débuter les activités.

 

>> Quels sont les défis légaux liés aux nouvelles technologies comme la Blockchain ou la crypto-monnaie ?

On a un premier défi qui est lié à la nature de la Blockchain. C’est une technologie qui promeut la décentralisation. C’est-à-dire qu’il n’y a pas d’organe central qui contrôle la technologie ou le réseau. Une des premières questions juridiques qui se pose est quel est le droit applicable ? Dans la Blockchain, on a plusieurs nœuds qui contiennent l’ensemble des données relatives au réseau et elles peuvent être éparpillées entre toutes les machines qui sont reliées au réseau. On peut avoir un nœud à Maurice, un autre à Paris ou à New York. Dans ce cas, la question qui se pose c’est : dans le cadre du réseau et au cas où il y aurait un problème, est-ce qu’il serait réglé par le droit applicable au nœud à partir duquel le problème juridique a été identifié, ou est-ce qu’il faudrait respecter l’ensemble des droits qui seraient applicables au nœud, ce qui serait finalement très peu praticable ? Donc, il faut régler cette problématique du droit applicable soit en prenant comme base les ‘minors’ de la Blockchain ou le droit applicable à la personne en quête d’un litige, qui estime qu’un préjudice lui a été causé. C’est une question qui n’a pas encore de solution. Je pense qu’il faudra attendre les premières applications pratiques, à grande échelle, de la Blockchain, et surtout que les juridictions se prononcent pour avoir une idée plus claire sur le sujet.

On a une deuxième problématique juridique qui se pose par certaines juridictions, notamment en Europe, et qui concerne la protection des données (le ‘data privacy’). Une des caractéristiques principales de la Blockchain, c’est la transparence. Toutes les transactions sont lisibles par l’ensemble des utilisateurs du réseau, et l’ensemble de ces transactions est inscrit dans les nœuds. Donc, elles ne peuvent bouger, ni être supprimées. Dans le cadre du droit européen, un nouveau droit a été introduit, qui est le droit à l’oubli. La question qui se pose est comment appliquer ce droit dans un système qui, par définition, ne permet pas la destruction des données.

Un autre sujet accessoire à la crypto-monnaie, c’est la question des ‘smart contracts’. On a plusieurs Blockchains qui peuvent servir à plusieurs applications. La crypto-monnaie également. On a aussi la possibilité d’utiliser des ‘smart contracts’ dans la Blockchain, notamment l’Ethereum. L’une des problématiques juridiques qui se pose, c’est quel est le droit qui serait applicable dans l’exécution de ces ‘smart contracts’. Cela revient encore une fois à la problématique du droit applicable.

Finalement, plus que dans le droit de la responsabilité et l’exécution des contrats, c’est la caractéristique nationale très forte, et surtout les différentes applications entre différents pays qui, potentiellement, pourraient poser problème.

 

>> Comment les régulateurs doivent-ils réagir sachant qu’ils seront toujours, ou presque, en retard par rapport aux nouvelles technologies ? Le temps que le régulateur, par exemple, vienne de l’avant avec un règlement par rapport à une nouvelle technologie, une autre émergera rapidement.

C’est une des questions les plus importantes pour les régulateurs. Je pense qu’il y a un changement de paradigme aujourd’hui. Le régulateur sait qu’il ne peut pas encadrer la technologie avant qu’elle n’ait des effets pratiques, que les services soient utilisés pour ces technologies. Au niveau de la technologie en tant que telle, le régulateur doit avoir une approche de neutralité. C’est-à-dire qu’il ne doit pas réguler la technologie, mais plutôt les services qui éclosent avec la diffusion de cette technologie.

Typiquement, l’une des premières possibilités ouvertes au régulateur, c’est de se renseigner sur ces technologies, de les apprendre et d’engager les ressources nécessaires pour les comprendre. Passée la première étape de compréhension de ces technologies, on a également un certain nombre de régulateurs – y compris à Maurice si je ne me trompe – qui permettent aux promoteurs de ces technologies d’avoir un ‘regulatory sandbox’ qui leur permet de tester grandeur nature, en pratique, les effets de leurs technologies. Effectivement, cela permet au régulateur d’identifier les problématiques, les avantages, les inconvénients et de pouvoir encadrer ces services de façon optimale sans ajouter de la régulation qui, finalement, serait inutile.  Cela permet d’avoir un aspect beaucoup plus pratique.

 

>> Donc les régulateurs sont prêts au dialogue et à garder les yeux ouverts sur les nouvelles technologies ?

C’est le but du régulateur. D’un côté, il est garant de la stabilité financière, donc du système bancaire et financier, et de l’autre côté, de la protection des consommateurs et des acteurs économiques. Le régulateur est dans son rôle d’encadrement, et l’encadrement ne passe pas forcément par la régulation, mais par un dialogue et éventuellement une adaptation des cadres légaux qui sont applicables. Cela ne passe pas forcément par l’adoption de nouvelles règles.

 

>> Qui dit nouvelles technologies, dit également abus. Vous dites que les régulateurs ne doivent pas forcément venir avec de nouvelles règles. Comment, à ce moment, prévenir les abus ?

Le régulateur ne peut pas être en avance sur la technologie. Finalement, il ne fait que réagir face aux défis lancés par les nouvelles technologies. Typiquement, concernant le cas des crypto-monnaies, une des problématiques posées au régulateur concerne le caractère anonyme. On parle du caractère de ‘pseudonomisation’ des crypto-monnaies qui ne permet pas d’identifier clairement l’ensemble des acteurs qui réalisent des transactions dans Blockchain. Cela pose un problème en matière d’anti-blanchiment, et de lutte contre le financement du terrorisme.

Une des solutions qui a été trouvée par les régulateurs, notamment en France, au Luxembourg et à Hong Kong, c’est non pas de rendre la technologie identifiable, mais plutôt de soumettre aux plateformes qui permettent l’échange de Bitcoin ou d’autres crypto-monnaies à des obligations anti-blanchiment d’argent, comme l’ensemble des acteurs financiers. C’est l’une des solutions déjà appliquées par certains pays. Le plus important défi pour le régulateur actuellement est la lutte contre le blanchiment.

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